刑事法律实务

作者：魏东，四川大学法学院教授，博士生导师
本文源自：魏东的“‘刑法理性’法律博客”

职务犯罪案件的辩护之中有许多个性特点，如犯罪主体与犯罪行为等方面有其突出的特殊性。我这里在介绍刑事辩护技巧的共性特征的同时，结合职务犯罪案件的个性特点，谈两点意见供各位律师同仁参考。
一、宏观决策：以利益最大化为原则权衡无罪辩护与罪轻辩护之间的策略关系，以损害最小化为原则整合辩护律师与被告人之间的互动关系
刑事辩护业务中的具体案件，首先需要确定的策略问题，就是无罪辩护还是罪轻辩护，以及辩护律师与被告人之间的互动关系。职务犯罪案件也是如此。
无罪辩护的确定原则是：只要实体上存在不构成犯罪的因素，如不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，不符合犯罪构成条件的案件，或者程序上严重违法、证据不足的案件，或者法律规定不明确的案件，就应当进行无罪辩护。总之一句话，只要可能做无罪辩护的案件，原则上不能放弃做无罪辩护，或者在做罪轻辩护基础上要重点展开无罪辩护。
具体而言，下列三类案件辩护律师应当选择进行无罪辩护：
一是不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，辩护律师应当选择无罪辩护
如：轻微的过失犯罪案件（眉山市某县警察失职致使在押人员脱逃案件）、安乐死案件（陕西汉中的蒲连生医生实施的安乐死案件）、特殊的重婚案件（湖北“背夫出嫁案件”）、轻微的寻衅滋事案件、数额不大的内部盗窃案件和未成年人盗窃案件等，就属于不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，辩护律师应当选择进行无罪辩护。
二是证据不足的案件，辩护律师应当选择进行无罪辩护
这方面案件，在我们的刑事辩护业务活动中往往会遇到不少，应当选择无罪辩护。前不久宜宾市某法院开庭审理的邹某某涉嫌虚开增值税专用发票案，因为控方提供的证据40多卷，其中大部分是无罪辩护证据，指控证据反而严重不足，针对这种证据情况，辩护律师选择了无罪辩护，庭审效果也很好。
必须特别强调：证据不足的案件，律师必须选择无罪辩护，否则可能导致重大失误和灾难性的后果！最典型的案例是聂树斌案件，根据我的观察，正是由于律师不当放弃了无罪辩护而错误地选择了罪轻辩护，直接导致法官下定决心判决聂树斌立即执行。这是一个十分令人痛心的悲剧，对于刑事辩护律师而言也是是十分令人震撼的悲剧。
三是法律规定不明确的案件，辩护律师应进行无罪辩护
如：夫妻之间见死不救案件（李方某不作为杀妻案件是无罪判决），教唆自杀与相约自杀案件（广西相约自杀案件未作犯罪认定、但邵建国见死不救案判决有罪），生命权针对生命权的紧急避险案（如李巧某生命权紧急避险案件是无罪处理），组织、容留“手淫”案件（如广东省佛山市手淫案是无罪处理）等，原则上都应当选择无罪辩护。
但是，有些案件犯罪事实清楚、证据确实充分，就只能做罪轻辩护，既切合实际又有利于充分展开量刑辩护，这样处理往往十分有利于依法维护被告人的合法利益。罪轻辩护中的关键，是要寻找和收罗免除处罚、从轻或者减轻处罚的情节，包括法定情节和酌定情节，都要充分地予以列举和论证。例如，在辩护词或者法庭辩论中，要总结性地说明诸如“被告人具有以上两个法定从宽处罚情节和三个酌定从宽处罚情节，应当依法如何如何从宽处罚、如何如何判决处理”等意见，以充分地合理地提示合议庭或者引导合议庭作出从轻、减轻或者免除处罚的量刑决定。
不过，这里有四个比较具有普遍性的问题需要提出来大家思考：
其一，强调“辩护律师”应当选择无罪辩护，而不是强调“被告人”也必须选择无罪辩护。这个问题可能需要明确澄清一下，因为有些案件即使我们辩护律师认为无罪或者说具备了无罪辩护条件，但是并不能肯定法院最终就一定判决被告人无罪，这时十分有必要兼顾“被告人的认罪悔罪态度”以争取轻判。因此，“被告人”不宜轻易地采取明显的、甚至强硬的无罪辩护策略，否则，被告人将“死的很惨”、判刑很重；如果出现这种局面，我认为难说律师辩护是成功的、无可指责的。
【案例】薄熙来贪污、受贿、滥用职权案。该案的辩护律师李贵方博士（还有王兆峰律师）应当说表现十分优秀，但是被告人薄熙来似乎太过于强势和好辩（当然有些案情事实问题也只能依赖于被告人本人陈述和辩解），从而辩护律师与被告人之间在辩护策略上可能存在一些问题。薄熙来本人的辩护主要的还是情理辩护、证据与事实辩护，同时间杂了一些法律辩护，给人的突出感觉是“变得精彩”；然而公诉人则据此明确提出了被告人“认罪态度不好，应予严惩重判”。因此，薄熙来案的最终判决结果从薄熙来本人立场来看就难说有满意结果。当然，薄熙来案有一些特殊情况，比如，也有媒体人认为这是薄熙来故意为之，说薄熙来有意不认罪，这种说法应当说不是很好判断。但这是另外一个层面的问题。如果单纯从刑事辩护策略技巧来看，薄熙来的强势辩护在一定程度上削减或者抵消了辩护律师的专业辩护，二者之间的配合上存在一定问题，应当反思。
所以，我认为辩护律师必须在宏观上要思考并决定：以损害最小化为原则整合辩护律师与被告人之间的互动关系！
其二，辩护律师进行无罪辩护的决定必须要“依法”且谨慎严肃，不得随意地不负责任地选择无罪辩护策略。目前，理论界和实务界均有许多论述，我这里不细说，仅举几例来说明这个问题。
【案例】四川省某市公安局原副局长王某某受贿、巨额财产来源不明、滥用职权案。这个案件本来有无罪辩护条件，但是我仍然很谨慎（也很纠结），原因就在于需要律师斟酌如何才能收到最好的辩护效果，如何才能够最大限度地依法维护被告人的合法权益。
【案例】成都市李某某涉嫌故意杀人案（女子联合老父及情人合谋杀害亲夫案）。主要案情是被告人李某某始终不予认罪、不供述案情真相、不同意律师做罪轻辩护。这种情况下，律师团里有人就建议我顺从被告人及其亲属的要求，律师做无罪辩护就行了，只要将风险告诉被告人和家属就行了。但是，我通过反复斟酌，最终没有采纳无罪辩护方案，而是反过来做被告人和家属的工作，选择进行了罪轻辩护。
因为，大家都是明白人，我通过审查证据和开庭，通过分析被告人本人的供述和陈述，我认为被告人拒不认罪是没有道理的，也是不可能被法庭采纳的；相反，我发现，本案所有被告人都将主要责任推卸给了李某某，这时李某某越是不认罪、越是不说真相，就越是对李某某不利。因为，本案被害人是被共同犯罪谋杀致死，手段极其残酷，后果极其严重，依照我国现行刑法规定是应当有一人或者二人被判处死刑立即执行的，如果真的是李某某成为了主要的主犯（主谋、主行为），那么，就很可能判处李某某死刑立即执行。事实上，第一次开庭后休庭期间，被害人亲属、旁听群众、甚至同案其他被告人的几名辩护律师都直接指着我说：你的那个被告人该杀，他太坏了！真的是十分被动，连被告人家属听到了这些议论之后都感到害怕。
在这种情形下，我再次动员被告人李某某“实事求是”供述案情真相，而且表明辩护律师决定只进行罪轻辩护，否则可以终止履行辩护职责。当然，这个案件的辩护，最终证明我的辩护策略选择是十分正确的：最终李某某保住了脑袋，而同案的另一主犯被判处了死刑立即执行。
其三，在被告人认罪的案件中，辩护人是否可以选择进行无罪辩护？这个问题现在也面临很多批评，比如，重庆审判李庄律师案二审中，辩护律师陈有西和高子程就在上诉人李庄自己认罪的情况下选择了无罪辩护策略，这是否恰当呢？对此，有部分学者和律师是认为不可以的，比如，在我的印象中北京大学的陈瑞华教授就明确表示了反对。